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民间借贷五十三问!(1)

2017-12-24 分类:观点 来源: 作者:admin 热度:613℃

目录:

问题1:什么是民间借贷?

问题2:民间借贷是合法的吗?

问题3:什么样的民间借贷合同是无效的?

问题4:企业之间借贷是否是民间借贷?效力如何?

问题5:企业在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金法律效力如何?

问题6:民间借贷居间人、介绍人承担什么样的责任?

问题7:借款让借款人写“借条”还是“欠条”?

问题8:规范的民间借贷合同一般包括哪些条款?

问题9:夫妻一方在婚姻关系存续期间对外借款,能否要求另一方一起偿还?

问题10:民间借贷可以采用哪些担保方式?

问题11:什么是保证担保?

问题12:保证人有哪些主体资格要求?

问题13:保证担保都有哪些方式?

问题14:保证责任的范围?

问题15:如何理解保证期间?

问题16:保证人的选择标准?

问题17:保证担保适用过程中的注意要点?

问题18:如何理解抵押?

问题19:常见的抵押物有哪些?

问题20:哪些财产是禁止抵押的?

问题21:抵押物的选择原则?

问题22:抵押必须要办理登记吗?

问题23:抵押权如何实现?

问题24:什么是质押担保?

问题25:抵押、质押登记部门一览表

问题26:民间借贷合同何时生效?

问题27:出借人向第三人转让债权的,是否需要经过借款人的同意?

问题28:借款人向第三人转移债务时,是否需在征得出借人的同意?

问题29:民间借贷合同有哪些形式?

问题30:我国对民间借贷的利率的上限是如何规定的?

问题1:什么是民间借贷?


根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“《最新借贷规定》”)第一条的规定,本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。现实生活中,比较常见的民间借贷是发生在自然人之间的借贷,根据上述规定,除此之外,民间借贷还包括自然人与法人之间、自然人与其他组织之间及其相互之间的借贷行为。值得注意的是,《最新借贷规定》将企业拆借也纳入到了民间借贷的范畴。金融机构及其分支机构因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷不适用民间借贷。



问题2:民间借贷是合法的吗?


1986年颁布的《民法通则》第90条规定:“合法的借贷关系受法律保护”。从我国法律规定及司法实践来看,合法的民间借贷关系是受法律保护的,《最新借贷规定》的出台是以往精神的延续。只要借贷双方意思表示真实,不违反我国法律、行政法规的规定,相应民间借贷行为就是合法的民间借贷行为,应当受法律保护。



问题3:什么样的民间借贷合同是无效的?


合法的民间借贷关系受法律保护,但如存在以下情形,相应民间借贷合同应当认定为无效。


1. 违反合同法第五十二条的规定


合同法第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。


2. 违反《最新借贷规定》第十四条的规定


《最新借贷规定》第十四条规定,具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:

(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;

(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;

(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

(四)违背社会公序良俗的;

(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。


3. 其他需要注意的问题


无民事行为能力人签订的民间借贷合同无效;用于非法用途的无效;利率超过上限部分,超过上限部分的约定无效。

问题4:企业之间借贷是否是民间借贷?效力如何?


《最新借贷规定》出台之前,在以往的司法实践中,一般认为非金融企业之间不得拆借资金,相应的借贷合同法院一般认定为无效,虽然有一些例外判决,但数量很少,基本的基调是企业拆借合同的效力无效为原则,有效为例外。但随着《最新借贷规定》的出台,这一情况已经发生改变。《最新借贷规定》第十一条规定,法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。本条规定意味着从根本上改变了过去认定企业之间借贷无效的做法,从而为企业间正常的资金拆借提供了合法保护的空间和依据。但针对该问题有以下几点需要注意:


1.企业之间必须是为了生产、经营所需订立借贷合同;


2.不得有违反合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形;


3.应当注意企业放贷是自有资金还是非自有资金。


如果企业拿自有资金进行借贷,企业对合同标的有完全所有权,对其处分只要满足自愿、平等、真实的原则,就应当予以认可。如果是非自有资金借贷,应根据合同性质具体问题具体分析。如果企业从银行等金融机构贷款后又转贷给其他企业牟利,借款人事先知道或应当知道。或者以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的,此类合同应当认定为无效。具体可见《最新借贷规定》第十四条第(一)(二)款。


4.需要区分企业是否是经常性放贷


虽然《最新借贷规定》允许企业之间为生产、经营所需订立借贷合同,但一般只局限在为了解决资金困难或生产经营所需偶尔为之,出借企业不能以放贷为业。如果普通企业以放贷为业,具有经常性、经营性、对象不特定等特征,达到一定程度,则性质就质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务,这必将会扰乱我国的金融秩序,肯定是不被允许的,相应合同应当认定为无效。但这个度如何把握,还得看司法实践中,各地区、各级法院的态度。


在杜万华主编的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》一书中,编者认为,对于如何认定企业是否从事经常性放贷业务,不宜做出“一刀切”的规定,而是应当结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息等的约定、借贷收益占企业收入比例、出借人与借款人的关系等等,通过法官的自由裁量权的行使,综合认定企业是否构成经常性放贷业务。



问题5:企业在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金法律效力如何?


《最新借贷规定》第十二条规定,法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。对此,需要注意一下几点:


第一,借款对象仅限于单位内部职工,如果为了非法吸收公众存款而通过招聘吸纳为公司员工的人员,有被认定为无效的可能


第二,集资资金必须是用于单位内部的经营活动。如果不是单位自用,有被认定为无效的可能。




问题6:民间借贷居间人、介绍人承担什么样的责任?


民间借贷的介绍人,是帮助出借人与借款人相识或者发生借贷关系的人。其介绍行为大致分为三种:


一是仅仅介绍出借人与借款人认识,有关借贷事项全由双方当事人自己决定;


二是帮助双方相识的同时,介绍当事人的借贷意向,使之发生借贷关系;


三是双方已经相识,仅为之介绍借贷意向。善意介绍人在实体上是不承担任何权利义务的,恶意介绍人应当承担相应的民事责任。


民间借贷的居间人,其作用是劝说出借人将金钱借给特定借款人,或者劝说借款人向特定的出借人借款,在双方当事人之间就借贷数额、利率高低、期间长短等说和,促进借贷关系的成立。善意的居间人在民间借贷关系中不享受任何实体权利,也不承担任何实体义务。如果居间人的恶意行为造成出借人到期不能收回借款的,根据《民法通则》第58条、第61条和《合同法》第52条、第58条、第59条的规定,除民间借贷合同按无效处理外,居间人应当承担相应的民事责任,即向出借人赔偿相应损失

问题7:借款让借款人写“借条”还是 “欠条” ?


借条和欠条均是一种债权债务的凭证,但两者之间有很大的区别。借条是借款人向出借人出具的借款书面凭证,它证明双方建立了一种借款合同关系;而欠条是双方基于以前的经济往来而进行结算的一种结算依据,它实际上是双方对过往经济往来的结算,仅是代表一种纯粹的债权债务关系,并不代表借款合同关系。因此借款时宜写“借条”,而不宜写“ 欠条”,以省去诉讼中解释“欠”款原因、用途的举证责任。


借款时借条宜写清出借人借款人全名


实践中,出借人与借款人往往关系较密切,也不乏亲戚关系,借款时将日常习惯称谓写入借条,如将出借人写成“张叔”“张兄”;将借款人写成“阿三”“四妹”之类等等,万一借款人逾期还款,出借人想到法院起诉借款人,往往会因债权、债务人不明确而被法院拒之门外。



问题8:规范的民间借贷合同一般包括哪些条款?


依据《合同法》第一百九十七条第二款之规定,借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率和还款方式等条款。


1.借款种类


借款种类主要是按借款方的行业属性、借款用途以及资金来源和运用方式进行划分的。针对不同种类的借款,国家信贷政策在贷款的限额、利率等方面有不同规定,以体现区别对待、择优扶持的信贷原则。因此,借款合同一定要订明借款种类,它是借款合同必不可少的主要条款。


2.借款的币种


借款币种即借款合同标的的种类,根据不同情况可以是人民币也可以是外币,不同的货币种类借款利率有所不同,借款合同应对货币种类明确规定。


3.借款用途


借款用途是指借款人使用借款的特定范围,是借款方决定是否借款、借款数量、期限长短、利率高低的重要依据,借款人必须如实填写,并且借款人只能按照借款合同约定的借款用途使用借款,不能移作他用。


4.借款金额


借款金额,是指借贷货币数量的多少。任何合同都必须有数量条款,只有标的而没有数量的合同是无法履行的。没有数量,当事人权利义务的大小就无法确定,借款合同没有借款数额,就无法确定借贷货币的多少,也失去了计算借贷利息的依据,因此,没有借款数额条款,借款合同便不能成立。


5.借款利率


利率是指一定时期借款利息与借款本金的比率。利率的高低对确定借贷双方当事人权利义务多少至关重要,借款合同不能没有利率条款。这里需要注意的是,合同约定的利率不得违反我国法律的相关规定。


6.借款的期限


借款期限是指贷款人同意让借款人使用借款的期限。当事人双方一般根据借款的种类、用途、借款人的还款能力和贷款人的资金借给能力等因素商议确定借款期限。


7.还款的资金来源及还款方式


贷款实行“有借有还、谁借谁还”的原则。在借款合同中,应明确在合同期限届满时是一次性偿还借款,还是分期偿还借款,是本息一次性偿还,还是本息分别偿还。


8.保证条款


保证条款是借款合同保障贷款人实现债权的重要约定。对借款合同担保的方式有保证、抵押、质押,因此,担保贷款的种类有保证贷款、抵押贷款和质押贷款。借款合同的担保,当事人既可以采用由借、贷、担保三方当事人共同协商签订担保借款合同的形式,也可采用由担保人在借款合同中签字,并同时向贷款方出具书面还款保证书的形式。


9.违约责任


违约责任,是指当事人不履行合同义务时所应承担的法律责任。如果借款合同中缺少了违约责任条款,当事人的违约行为就失去了法律约束依据,当事人的权利就失去了保障,合同履行将受到严重的影响。借款合同中约定违约责任条款对于督促当事人及时、正确、全面地履行合同,保护当事人权益有重要意义,因此,也是合同的主要条款。


10.其他条款


除上述主要合同条款外,借款合同当事人还可以约定合同的变更与解除条款、争议的解决方式、通知和送达条款以及当事人双方商订的其他条款等。




问题9:夫妻一方在婚姻关系存续期间对外借款,能否要求另一方一起偿还?


1.何为夫妻共同债务?


根据《婚姻法》第41条“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还”和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务,应认定为夫妻共同债务,离婚时应当以夫妻共同财产清偿”的规定,夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间,夫妻双方或一方为维持共同生活需要,或出于共同生活目的从事经营活动所引起的债务。基于此,夫妻共同债务具有两个基本特征:


一是须产生于双方婚姻关系存续期间,即双方结婚之日起至离婚时止的期间。但婚前为结婚后共同生活购置物品所负的债务,应当为夫妻共同债务。


二是须用于夫妻共同生活或共同生产、经营活动,包括为履行抚养、赡养义务等。


符合上述条件,不论是以夫妻一方或者双方的名义所负的债务,都属于共同债务。反之,如果债务不是发生在婚姻关系存续期间,或者虽然发生在婚姻关系存续期间,但不是用于共同生活或共同生产经营的,都不属共同债务,而是夫妻一方的个人债务。


2.夫妻共同债务认定的基本原则


夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务能否认定为夫妻共同债务,实践中需要考虑该债务是否是用于夫妻共同生活。对“是否用于夫妻共同生活”的判断可采以下两个标准:


(1)夫妻有无共同举债的合意


如果夫妻有共同举债的合意,则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享,该债务均应视为共同债务。


(2)夫妻是否分享了债务所带来的利益


尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意,但该债务发生后,夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益,则同样应视为共同债务。如债务用于日常用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务。


3.如何理解《婚姻法司法解释二》)第24条规定


根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》(法释【2003】19号,以下简称《婚姻法司法解释二》)第24条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外”。根据本条规定,以下两种情况,按照个人债务处理:


(1)夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务。对此,《婚姻法》司法解释(二)第24条采取证明责任倒置的方法,将婚姻关系存续期间所负的债务视为夫妻共同债务,除非非举债一方有证据证明存在两种例外的抗辩事由。因此,夫妻一方对此负有举证责任;


(2)《婚姻法》第19条第3款:夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。对于“第三人知道该约定的”,夫妻一方负有举证责任。


值得注意的是,《婚姻法司法解释二》第24条将夫妻一方在夫妻关系存续期间对外所负债务推定为夫妻共同债务,这一规定适用的前提条件是当事人双方均无法证明该笔债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产。也即,对于该条的理解,应当以《婚姻法》第41条的规定为基础来进行理解。认为不是共同债务的夫妻一方负有举证责任证明该笔债务并非用于夫妻共同生活开支,而主张为共同债务的一方如不能举证反驳的话,法院就可认定该笔以夫妻一方个人名义所欠的债务为其个人债务,由举债人单独偿还。


此规定将该债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产的举证责任分配给债务人夫妻,并且已明确表示出债务人夫妻无举债合议。根据举证责任规则,这一规定适用的前提条件是当事人双方均无法证明该笔债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产。如果债权人能够证明该债务用于债务人夫妻共同生活或生产,或债务人能够证明该债务并未用于夫妻共同生活或生产,直接适用《婚姻法》第四十一条即可作出公平公正的裁判。如果此时还机械地坚持适用《婚姻法司法解释二》第二十四条,那么债务人不但要证明该笔债务没有用于夫妻共同生活或生产,还要证明夫妻双方没有举债合意,明显违背立法本意,显失公平。


从司法实践来看,如果借贷金额不大,债务人一方又无证据证明相关债务未用于夫妻共同生活,则法院将债务认定为夫妻共同债务一般来说问题不大。但是如果借款金额过大,且债务人一方有证据证明借款并未用于夫妻共同生活,债权人要求法院认定相关债务为夫妻共同债务的主张可能得不到支持。

问题10:民间借贷可以采用哪些担保方式?


根据《担保法》和《物权法》的相关规定,担保的方式主要有保证、抵押、质押、留置、定金五种。就借贷业务而言,一般只会用到保证、抵押、质押三种担保方式。其中,保证担保和抵押担保会更为常用一些。





问题11:什么是保证担保?


保证担保是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。是典型的人保、典型的约定担保。保证的优势在于:


第一,设立简单,签订合同即可;


第二,保证责任及于保证人的全部财产;


第三,行使方便,可要求保证人直接承担保证责任。


保证的不足之处在于:


第一,债权人对保证人的财产不享优先受偿权利;


第二,保证人可能同时为多个债权人提供保证担保,而各个债权人之间地位平等;


第三,保证人的财产可随时变化,并可能丧失代偿能力。


一般来说,贷款业务中,企业法定代表人或实际控制人的连带责任保证是必不可少的,但很少作为唯一安全保障措施。




问题12:保证人有哪些主体资格要求?


根据《担保法》第七条规定,“具有代为清偿债务能力的法人,其他组织或者公民,可以作为保证人。”


1.可以作为保证人的合格主体,包括以下几种:


(1)具有民事行为能力的自然人;

(2)个人工商户,农村承包经营户,个人合伙;

(3)企业法人及经其书面授权的所属分支机构;

(4)金融机构;

(5)从事经营活动的事业单位、社会团体;

(6)其他组织,主要包括:依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;依法登记领取营业执照的联营企业;依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;经民政部门核准登记的社会团体;经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。


2.担保法规定的禁止主体:


根据《担保法》及《适用<担保法>解释》的规定,不能作为保证人实施保证行为的主体包括以下几种:


(1)未经国务院批准的国家机关;

(2)以公益为目的的事业单位、社会团体。包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等;

(3)企业法人的职能部门;

(4)未经书面授权的企业法人的分支机构;

(5)对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。


民间借贷从业人员在使用保证的担保方式时,一定要注意审查保证人的主体资格是否符合《担保法》的相关规定,以免因保证人主体资格的问题导致保证合同无效而给公司带来不必要的损失。




问题13:保证担保都有哪些方式?


根据担保法第十六条的规定,保证分为一般保证和连带责任保证两种方式。担保法第十七条对一般保证做出了明确约定,一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证人享有先诉抗辩权,所谓先诉抗辩权,是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。


另外,担保法第十七条又规定,有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:


(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;

(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。


《担保法》第十八条规定,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第十九条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。


问题14:保证责任的范围?


保证责任范围也就是保证人承担保证债务的范围。保证合同中明确约定保证担保的范围的,保证人在约定的范围内承担保责任;当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的,保证人应对全部债务承担责任,根据《担保法》第二十一条规定:“保证担保的范围包括主债权及利息,违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。”当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。


为了更好的维护自己的权利,民间借贷的债权人最好在合同中对保证担保的范围做出明确约定,关键是界定好“实现债权的费用”的范围,例如可以这样约定:“本合同保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权和担保权利的费用(包括但不限于诉讼费(或仲裁费)、律师费、差旅费、保全费、公告费、保险费、评估费、拍卖费、保管费、鉴定费等所有其他应付合理费用)。”



问题15:如何理解保证期间?


保证期间,是根据当事人约定或者法律规定,债权人应当向主债务人或保证人主张权利的期间。如果债权人未在保证期间内及时行使权利的,将产生保证责任免除的法律后果。对于保证期间,我们需要注意以下几点:


1. 保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的相关规定。

2. 保证期间届满后,保证责任将永久性消灭,但不意味着胜诉权当然消灭。

3. 保证期间起算日:借款合同的主债务履行届满之日起。

4. 保证期间可在保证合同中约定,没约定的推定为6个月。

5. 约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,等于无约定,推定为6个月。

6. 如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的,视为约定不明,保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起两年。

7. 对于一般保证的,在保证期间内,小额贷款公司未对借款人起诉或仲裁的,视为保证期间经过,保证人将免于承担保证责任。

8. 对于连带保证的,在保证期间内,小额贷款公司未请求连带保证人承担保证责任的,视为保证期间经过,保证人将免于承担保证责任。




问题16:保证人的选择标准?


对于保证人的选择主要有两个标准:


第一,保证人必须要有代为清偿债务的能力;

第二,保证人能起到促进借款人还款的作用,我们在选择保证人的时候,一定要看一看保证人对借款人的制约能力强不强。




问题17:保证担保适用过程中的注意要点?


1.保证人应不为法律法规所禁止。

2.保证人应具有代为清偿债务能力。

3.保证方式的约定尽量约定为连带责任保证。

4.在合同中对保证期间约定的明确具体。

5.发生债的变更及时与保证人就保证签订新的协议。

6.保证合同与借款合同一定要有编号,并做好衔接。

7.注意在保证期间内及时向保证人主张权利。




问题18:如何理解抵押?


抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有而将该财产做为担保的一种法律形式。其中提供财产担保的债务人或第三人为抵押人,抵押权人即债权人所享有的权利就是抵押权。抵押权是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿的权利。由此可以看出抵押权是一种优先受偿权,是抵押权人直接对物享有的权利,可以对抗物的所有人或第三人。




问题19:常见的抵押物有哪些?


根据我国《物权法》第二百八十条的规定,可以抵押的财严包括:


(1)建筑物和其他土地附着物;

(2)建设用地使用权;

(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(4)生产设备、原材料、半成品、产品;

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(6)交通运输工具;

(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。以上可抵押的财产可以概括为不动产、不动产权利、动产、特定的未来财产等几类。




问题20:哪些财产是禁止抵押的?


《物权法》第一百八十四条规定:下列财产不得抵押:


(1)土地所有权;

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(5)依法被查封、扣押、监管的财产;

(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。


问题21:抵押物的选择原则?


抵押物的选择应遵循以下原则:


1. 法律法规允许买卖、抵押的。即抵押物必须属于《担保法》及相关法律中明确规定可以抵押的财产。


2. 不可抗力风险最小。


3. 价格稳定。指抵押物的市场价值相对稳定,不易发生贬值的情况。


4. 易于拍卖、变现。由于抵押物是对第一还款来源的补充,因此当借款人第一还款来源不足,无法偿还贷款本息时,最终只能通过处置抵押物来偿还贷款本息。



问题22:抵押必须要办理登记吗?


对抵押权之登记效力的主张,有登记要件主义和登记对抗主义两种。登记要件主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外,还必须进行登记,否则不产生抵押权成立之效力;登记对抗主义是指抵押权的成立只须在当事人间达成抵押合意即可。但对第三人不产生公信力,若要对抗善意第三人,可以进行抵押权登记。我国采取了以登记要件主义为主,以登记对抗主义为辅的原则。


根据《物权法》第一百八十七条的规定,当事人以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物,以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立,不登记的,抵押权不生效。


依据《物权法》第一百八十八条和《担保法》第四十三条的规定,当事人以法律规定强制登记之外的其他财产抵押的,可以办理抵押物登记,也可以不办理抵押物登记,是否办理抵押登记,由当事人自愿决定,抵押物登记与否并不影响抵押权的成立,抵押合同自成立之日起生效,抵押权自抵押合同生效时设立。但是,未经抵押登记的这种抵押权的效力,仅存在于抵押合同当事人相互之间,不产生公信力,不能对抗善意第三人。


提示:作为民间借贷业务,无论什么抵押物,都要去办理抵押登记,取得抵押权并取得对抗第三人的效果。




问题23:抵押权如何实现?


抵押权的实现也称抵押权的实行,是指在债务履行期届满而债权人未受清偿的,或者当事人约定的实现抵押权的情形出现时,抵押权人行使其抵押权,将抵押物变卖、拍卖或者以折价的方式优先受偿的行为过程。抵押权的实现,是债权人实现其债权的保障。


《物权法》第一百九十五条第一款规定: 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。


《物权法》第195条第2款规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现的方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”


按照新修改的民事诉讼法,抵押权人向法院申请实现担保物权,应当按照特别程序进行起诉和审理。依照特别程序审理的案件,实行一审终审。抵押权人申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。


问题24:什么是质押担保?


质押分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,债务人不履行债务时或发生当事人约定的实现担保权的情形时,债权人有权就该动产优先受偿。其中债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。因动产质押法律关系所生的权利为质权。权利质押是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的,以担保债权实现的一种担保方式。


问题25:抵押、质押登记部门一览表





问题26:民间借贷合同何时生效?


《合同法》第二百一十条规定,自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。据此,自然人之间的借贷合同为实践性合同,以交付为合同的生效要件,因此交付方式及交付时间的确定在民间借贷纠纷中是一个非常关键的问题。


《新借贷规定》第九条规定,具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:


(一)以现金支付的,自借款人收到借款时;

(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;

(三)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;

(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;

(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。


需要注意的是,以上规定只是针对自然人之间的借贷,按照《新借贷规定》第十条的规定,除自然人之间的借款合同外,当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的,人民法院应予支持,但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。


综上,自然人直接的借贷自交付起合同生效。除自然人之间的借款合同,原则上合同成立即生效,除非当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。


问题27:出借人向第三人转让债权的,是否需要经过借款人的同意?


根据合同法第七十九条的规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:


(一)根据合同性质不得转让;

(二)按照当事人约定不得转让;

(三)依照法律规定不得转让。


根据合同法第八十条的规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。


据此,在没有约定不得转让的情况下,出借人可以将债权转让给第三人,但需要按照合同法第80条的规定通知债务人。


问题28:借款人向第三人转移债务时,是否需在征得出借人的同意?


根据《合同法》第八十四条的规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人,应当经债权人同意。”据此,借款人只有征得出借人的同意才能将债务转移给第三人。


问题29:民间借贷合同有哪些形式?


从实践情况来看,民间借贷合同可以是书面也可以是口头的。按照《合同法》第十一条的规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式。”


《合同法》第197条规定:“借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。”由此可见,金融机构作为出借人时须采用书面形式,而自然人之间的民间借贷可采用书面形式,也可以采用口头形式。


为避免产生争议,民间借贷交易双方尽量签订齐全完备的书面借款协议,以避免约定不清产生争议。


问题30:我国对民间借贷的利率的上限是如何规定的?


民间借贷的利率可以自由约定,但不得违反我国法律规定的上限,以往司法实践中,民间借贷的利率不能超过同期银行贷款利率的四倍。但《新借贷规定》已经对此进行了修改,按照《新借贷规定》第二十六条的规定,借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。


据此,该规定的主要关键字是24%和36%,如何准确理解这两个关键字呢? 24%和36%实际上是设定了民间借贷利率的三个区间:


第一个是依法受到司法保护的区间,即年利率24%以下的民间借贷依法受到法律的保护;


第二个区间是不受司法保护的区间,即年利率超过36%的民间借贷,超过年利率36%的部分法院将认定无效,不受司法保护;


第三个区间是自然债务区间,即年利率24%到36%之间,这个区间的债务属于自然债务,当事人自愿履行该区间的债务,法院不反对,但如果提起诉讼,要求法院保护该区间内的债务,法院不会保护。



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